pISSN: 1598-9801
민사법이론과 실무, Vol.26 no.4 (2023)
pp.1~39
가계약 파기에 따른 가계약금 반환 여부
가계약은 거래계에서 관행적으로 체결되고 있다. 그러나 그 개념 과 법적 성질이 불명확함으로 인하여 다양한 법적 문제가 있다. 특 히 가계약금 지급 후 가계약을 파기하는 경우에 가계약금의 반환과 관련된 다수의 분쟁이 발생하고 있다. 거래계에서는 본계약 체결 전에 당사자 사이의 합의를 관용적으 로 가계약으로 부르고 있다. 이러한 점을 고려하여 가계약을 넓은 의미의 가계약과 좁은 의미의 가계약으로 구분하였다. 넓은 의미의 가계약은 ‘본계약 체결 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영한 잠정적 합의’이고, 가계약 파기 등으로 인한 가계약금의 반환 등의 법적 문제는 그 계약의 법적 성질에 따라 해결할 수 있다. 좁은 의 미의 가계약은 ‘본계약 체결 전 계약의 본질적 부분에 대한 합의 후 장래 본계약을 체결하기로 하는 잠정적 합의’이고, 진정한 의미 의 가계약으로서 그 법적 성질은 편무예약 또는 쌍무예약과 유사한 성질을 가지고 있다. 그러나 가계약의 당사자는 본계약 체결을 위 한 추가 교섭에 성실히 임할 의무를 부담할 뿐이고, 본계약 체결 의무를 부담하지는 않는다. 또한 가계약금은 특별한 사정이 없는 한 증약금으로서의 성질을 가지고, 가계약 당사자 사이에 해약 또 는 위약에 대한 특약이 있는 경우에는 해약금 또는 위약금으로서의 성질도 있다. 따라서 당사자 사이에 해약에 관한 특약이 없는 경우 에 당사자 일방이 가계약을 파기하면 가계약금은 부당이득으로 반 환의 대상이 된다. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187에서도 가계약 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 명백하게 인정되지 않으면, 가계약금의 해약금으로서의 효력을 인정하지 않고 가계약금 의 반환을 인정하고 있다. 해당 판결은 비록 가계약의 개념과 그 법적 성질에 대한 설명 없이 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있 었다고 인정하기 위한 요건만을 설명하고 있다는 점에서 아쉬움이 있다. 그러나 계약금과 달리 가계약금에 대한 입법이 없는 상태에 서 다수의 분쟁이 발생하고 있는 현실에서 가계약을 파기하는 경우 가계약금의 반환 문제에 관한 명확한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다.
A study on the return of provisional contract deposit due to revocation of provisional contract
Provisional contracts are customarily concluded in the trading world. However, there are various legal problems due to the unclear concept and legal nature. In particular, in cases where the provisional contract is canceled after payment of the provisional contract deposit, many legal disputes related to the return of the provisional contract deposit are occurring. In the trading world, the agreement between the parties before the conclusion of the main contract is customarily called a provisional contract. Considering these points, provisional contracts were divided into provisional contracts in a broad sense and provisional contracts in a narrow sense. A provisional contract in a broad sense is ‘a provisional agreement that reflects the various interests of the parties before concluding the main contract’, and Legal issues such as refund of provisional contract deposit due to revocation of provisional contract can be resolved according to the legal nature of the contract. A provisional contract in a narrow sense is ‘a provisional agreement to conclude a main contract in the future after agreeing on the essential parts of the contract before concluding the main contract.’ and as a provisional contract in the true sense of the word, its legal nature is similar to that of a unilateral reservation or a bilateral reservation. However, the parties to the provisional contract only bear the obligation to faithfully engage in additional negotiations for the conclusion of the main contract, and do not bear the obligation to conclude the main contract. In addition, the provisional contract deposit has the nature of a deposit money unless there are special circumstances, and if there is a special agreement for cancellation or breach of contract between the parties to the provisional contract, it also has the nature of a cancellation fee or penalty for breach of contract. Therefore, in the case where there is no special contract regarding cancellation between the parties and one party cancels the provisional contract, the provisional contract deposit is subject to return as unjust enrichment. In the subject judgment, if the agreement between the parties of the provisional contract to use the provisional contract deposit as a cancellation fee is not clearly recognized, the provisional contract deposit has no effect as a cancellation fee and must be returned. It is disappointing in that it explains the requirements for recognizing that there has been a termination agreement regarding a provisional contract without explaining the concept of a provisional contract and its legal nature. However, unlike contract deposits, it is meaningful in that it presents clear standards regarding the issue of return of provisional contract deposit when a provisional contract is terminated in the absence of legislation on provisional contract deposit.
