pISSN: 1598-9801
민사법이론과 실무, Vol.22 no.3 (2019)
pp.39~95
혼인관계의 파탄에 따른 자녀인도청구의 실무상 쟁점
혼인관계의 파탄에 수반하여 발생하는 분쟁은 배우자 당사자 간 뿐만 아니라 그 자녀에게 직접적이고 회복 불가능한 상처를 남긴다. 그러므로 특히, 자녀와 관련한 분쟁에 대해서는 가정법원을 통한 후견적인 공권력 개입이 불가피하다는 인식이 확산되고 있다. 그러나 당사자 간 자녀에 대한 쟁탈 분쟁, 즉 자녀인도청구의 문제를 적극적으로 다루는 논의는 많지 않다. 전통적으로 이 문제는 소위, ‘유아인도청구’에 관한 문제로 그 법적 성격과 집행방법에 대한 단편적인 서술만으로 대체되고 개별 유형이나 그 분쟁의 직접적 해결에 관해서는 적극적인 검토가 행해지고 있다고 보기는 어렵다. 실무상 유아인도청구를 다루는 경우에도 문제 될 수 있는 사안의 유형별 분석보다는 그 집행방법에 대한 간단한 논의, 즉 오래된 일본 판례에서 기인한 권리남용 중심의 유아인도청구 요건을 언급하는 정도라고 할 수 있다. 그러나 앞서 지적한 바와 같이, 혼인관계 파탄으로 인한 당사자 간 자녀인도청구의 문제는 자녀의 복리 관점에서 개별 유형에 따른 실무상 쟁점을 이해하고 그 이론적 검토가 필요하다고 할 수 있다. 나아가 최근에는 맞벌이로 인해 자녀의 조부모 등 가까운 친족에게 자녀의 양육을 맡기는 경우가 많아지면서 부모 당사자뿐만 아니라 제3자와의 관계에서도 폭넓게 문제 되기에 이르렀다. 한편, 국내에서의 소극적인 논의 상황과는 달리, 국제적 차원에서 부모 쌍방 간 자녀탈취의 문제는 이미 오래 전부터 매우 중요한 사안으로 인식되었고 1980년에 국제사법회의가 성안한 헤이그 국제아동탈취협약은 비교적 성공한 협약으로서 우리나라를 포함하여 많은 국가가 이 협약에 가입한 상황이다. 협약의 기본적 인식은 상대방 양육권자의 동의 없이 일방 배우자가 자녀를 이동・유치하는 것은 불법하다는 것을 전제로 한 것으로 현재까지 INCADAT라는 국제적 데이터베이스에 각 체약국의 판례가 집약되고 이를 기초로 활발한 국제적 논의와 협력이 이루어지고 있는 만큼 국제적으로도 매우 중요한 분쟁 유형으로 다루어지고 있다. 본고는 이상의 문제의식에 입각하여 부부관계의 파탄에 따른 자녀인도청구를 유형별로 분류하고 실무상 쟁점에 대해서 구체적인 분석을 시도하고자 한 것이다. 우선 소위, ‘유아인도청구’에 관한 종래의 논의를 정리하고, 이를 기초로 유아인도청구의 실무상 쟁점으로서 그 법적 성격 및 재판관할의 문제를 유형별로 검토하고 그 판단기준에 관해 고찰한다. 덧붙여, 집행방법과 관련하여서는 종래 별다른 이견 없이 인정되어 왔던 간접강제설에 대한 문제점을 지적하고 직접강제설의 타당성 및 자녀의 복리에 적합한 집행방법에 대해 검토한다. 마지막으로 국제적 차원에서의 자녀인도청구 문제라고 할 수 있는 헤이그 국제아동탈취협약의 특수한 성격과 그 판단기준 및 집행방법에 대해서 살펴봄으로써 궁극적으로 우리 국내법에 시사하는 바를 검토하고자 한다.
Practical issues of the return of child due to the breakdown of marital relationship
If a problem occurs in a marital relationship, the wife takes a child and goes home, or one of the spouses runs away, and the other party shares the child's care alone. In many cases, the request for return of the child is made by attaching to the parental and caregiver designation legally, but in some cases, the return request for the child is taken alone. In recent years, due to double-income, it has become a problem in relation to a third party as well as a parent as a child is entrusted with the care of a child to a close relative such as a grandparent of the child. Such a problem of parental abduction(removal) has been recognized as a very important issue on an international level for a long time. In order to solve this problem, Hague Conference on Private International Law drafted Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction in 1980, and many countries, including Korea, have joined the Convention. The most important thing here is the return of the child in terms of the child's best interest. In other words, The problem of the request for return between the parties due to the breakdown of the marital relationship is necessary to understand the issue in practice from the viewpoint of the best interests of the child and to examine it theoretically. Nevertheless, unfortunately, discussions on parental child abduction and enforcement problems due to the breakdown of marital relations have not been actively conducted in Korea. This paper categorizes the request for return of children according to the breakdown of marital relations and examines the specific practical issues. Firstly, this paper examines the previous discussion on the so-called 'return(relocation) request.' Secondly, as a practical matter that can be problematic on the basis of previous discussion, the legal meaning of this problem and the issue of jurisdiction will be examined by the type of case, and the criteria for the judgment will be examined. in addition, this paper points out practical problems associated with conventional enforcement and examines enforcement methods appropriate to the child's welfare.
