pISSN: 1598-9801

민사법이론과 실무, Vol.23 no.1 (2019)
pp.141~186

DOI : 10.21132/minsa.2019.23.1.04

부작위 불법행위(das Delikt durch die Unterlassung) - 독일 거래안전의무와의 비교를 중심으로 -

김시호

(동아대학교, 강사, 법학박사)

우리 판례에서 인정하고 있는 작위의무는 보증인적 지위, 즉 법률, 계약, 선행행위, 신의칙 그리고 조리에 의하여 인정되고 있다. 대부분의 경우가 법률의 위반에 해당하는 경우 인정되고 법률의 규정이 없다면 신의칙에 의하여 인정한다. 하지만 정형화된 인정근거의 부재로 모호한 판단이 이루어지고 있는 것이 사실이다. 이와 관련하여 우리는 독일 민법상 판례에 의하여 인정되고 있는 ‘거래안전의무(Verkehrspflicht)’와의 비교를 고려할 수 있다. 거래안전의무는 크게 네 가지의 발생근거로 나뉘어 진다. 위험의 창출, 지배영역책임, 임무인수, 교통의 개시 등이다. 거래안전의무는 법률의 규정 등에 의해서가 아니라, 발생근거에 따라 위험을 인식하고 제거할 가능성이 있는 경우에 한하여 발생한다. 물론 거래안전의무는 독일민법 제823조 제1항이 열거하고 있는 절대권적 보호법익이 직접적 침해에 의해서만 불법행위책임이 발생한다고 하는 흠결을 보완하기 위하여 부작위에 의한 침해도 인정되어야 한다는 것에서 인정되기 시작된 것이다. 물론 우리나라와 독일에서의 불법행위법은 서로 다른 경향을 보이고 있다. 일반 조항으로서의 민법 제750조는 확대적용이 우려되고 있고, 반대로 독일에서는 그 확대를 꾀하고 있다고 할 수 있다. 하지만 독일과는 달리 보호범위의 확대를 통하여 피해자 보호를 두텁게 하기 위하여 부작위에 의한 불법행위의 인정이 필요하며, 그를 위하여 구체화와 유형화가 필요한 시기라 하겠다. 거래안전의무의 인정근거로 인정하고 있는 영역은 다양해진 행위태양들로 하여금 그 경계가 모호해 졌다. 따라서 안전지배, 직업군 그리고 공법적인 의무로 나누어서 검토하였다. 무엇보다도 거래안전의무는 법적의무가 아니다. 따라서 거래안전의무자에게 의무를 부여하기 위해서는 도식화된 성립요건으로는 안되고 각 사안에 맞게 구체적으로 타당한 요건이 필요하다. 이러한 요건을 살펴보기 위하여 크게 위험지배와 직업군으로 분류하였다. 거래안전의무는 위험이 인식되지 않는다면 그리고 위험의 방지 또는 제거가 불가능한 것이라고 하는 경우에 역시 인정되지 않는다. 우선 위험지배에 속하는 경우는, 교통이 빈번한 곳, 즉 통행이 잦은 곳, 공적 공간일수록, 오랜 된 곳일수록, 사용자의 연령층이 낮을수록, 그 위험이 클수록 그리고 위험방지 또는 제거에 필요한 비용이 적을수록 거래안전의무가 인정된다. 그리고 직업군에 속하는 경우는, 특히 대중교통의 운전자인 경우에 보다 높은 정도의 주의의무를 부과한다. 왜냐하면 교통에 참가하는 사람이 많을수록, 위험이 클수록, 위험발생비율이 높을수록 거래안전의무가 인정된다. 모든 위험은 사전에 방지되고 제거될 수 없다. 하지만 언제나 발생할 수 있는 위험에 대하여 안전을 구체화하는 것이 필수적이다.

Tort by Omission - with priority given to Verkehrspflicht -

Kim, Si Ho

Above all, the commission recognized in korean case is recognized by following examples, such as guaranteed status, laws, contract, preceding action, fiduciary duty and the reason. Most cases are recognized by the regulation of the law but if there is no regulation that would be recognized by fiduciary duty. However, it is true that ambiguous judgment is being made due to the absence of formal recognition grounds. In this regard, we may consider a comparison with verkehrspflicht recognized by the precedent in German Civil Code. Verkehrspflicht is divided into four main causes. Which is the creation of risk, the responsibility of occupied area, the acquisition of duty and the commencement of traffic. In Germany, verkehrspflicht arises only when there is a possibility of recognizing and removing the risk based on the above grounds, not by the regulation of law. Based on the above recognition ground and requirement, the contents of each area were reviewed. First of all, in order to recognize the Verkehrspflicht within the safety control area. There are some important factors to be considered such as public transportation area, transport of people, public or private use, space for children use, use of many people and passibility. In terms of cleaning and spraying duty, important matter is when to be discharged. Since it is not possible for public officials to deal with a lot of space immediately, it's most important requirement in occurrence of verkehrspflicht that the duty is to be completed from morning to evening. At last, in case of occupational group, there are no formalized and specified requirements, such as those belonging to the other ranges above.

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