pISSN: 1598-9801
민사법이론과 실무, Vol.21 no.3 (2018)
pp.1~61
전세권자가 하는 전세권과 전세물의 처분
1984년 4월에 신설된 전세권의 담보권능(민법 제303조 제1항) 등은 물론이고 등기실무까지도 반영하면서 종합적․체계적으로, 전세권자가 하는 전세권과 전세물의 처분을 깊이 있게 논했다. 1. 전세권자가 하는 전세권의 처분 전세권의 양도와 전세권의 담보제공(즉, 저당권의 설정) 및 전세권의 포기를 논했다. ① 전세권의 양도에서는, 용익권능의 소멸 전의 양도와 소멸 후의 양도로 나눠서 논했다. 앞의 양도에서는, 양도의 요건과 등기를 논했고, 전세권양도로 인한 전세금반환채권의 이전도 살폈으며, 전세권만을 양도할 수 있는가도 살폈다(전세권만의 양도도 유효하여, 양수인은 전세권을 취득하지만 담보권능은 소멸한다. 따라서 양도인은 이제는 담보 없는 전세권을 가진다). 용익권능의 소멸 후의 양도에서는, 점유권능과 담보권능 있는 전세권의 양도는 인정되지 않고, 전세금반환채권을 양도하면 점유권능과 담보권능 있는 전세권이 이전될 뿐이다(전세권의 부종성). ② 전세권의 담보제공에서는, ｢용익권능의 소멸 전의 담보제공｣과 ｢용익권능의 소멸 후의 담보제공｣으로 나눠서 논하고, 그 밖의 문제도 논했다. 앞의 담보제공에서는, 전세권에 저당권이 설정되면 전세금반환채권도 담보로 제공되고 이때의 저당권은 전세권 자체(즉, 용익권능과 담보권능)을 객체로 한다고 했고, ｢전세권 자체(즉, 용익권능과 담보권능)와 전세금반환채권｣ 모두의 入質 및 ｢전세권의 담보권능과 전세금반환채권｣만의 입질은 인정되지 않는다고 했다. 또한 용익권의 소멸 후의 담보제공에서는, 저당권은 설정할 수 없다고 했고, ｢전세권의 점유권능․담보권능과 전세금반환채권｣의 입질은 가능하다고 했다. 그리고 전세권 또는 ｢전세권부 전세금반환채권｣에 가능기담보나 양도담보를 설정할 수 없다고 했고, 전세금반환채권의 입질이 전세권에 미치는 영향도 논했다. ③ 전세권의 포기에서는, 우선 ｢용익권능의 소멸 전의 포기｣와 ｢용익권능의 소멸 후의 포기｣ 및 ｢포기와 제3자의 권리와의 관계｣를 논하고, 전세권자의 소멸통고(민법 제313조)와 전세권포기의 관계를 체계적으로 깊이 있게 논했다. 먼저 용익권능의 소멸 전의 포기에서는, 포기할 수 있는 범위를 여러 경우로 나누어서 논하였고, 전세권포기와 그 등기의 관계를 논하면서는 ｢말소등기를 하는지? 아니면, 변경등기를 하는지?｣의 여부를 살펴본 후에 전세권은 포기의 의사표시만으로 소멸하는지의 여부를 논했으며, 전세권포기의 등기는 공동으로 신청해야 하는지의 여부도 논했다. 다음으로 용익권능의 소멸 후의 전세권포기를 논했다. 이러한 포기로 인해, 전세권자는 ｢점유권능과 담보권능 있는 전세권｣과 전세금반환채권을 가진다(이때의 전세권은 부동산질권과 비슷하다). 전세권자는 점유권능만을 포기할 수도 있고(이때의 전세권은 저당권과 비슷하다), 점유권능과 담보권능 모두를 포기할 수 있다(이때에는, 담보 없는 전세금반환채권이 존속한다). 전세권자의 소멸통고와 전세권포기의 관계에서는, 전세권포기가 일반적으로는 그 용익권능만의 포기로 해석되므로, 소멸통고는 전세권포기의 특별관계로 파악했다. 또한 소멸통고로 인한 용익권능의 소멸은 그 등기를 해야만 효력이 있는가의 여부에 관해서는 학설이 나뉘지만, 부정설에 의하더라도 그 등기를 할 수는 있다(訂正的 登記). 그런데 이때의 등기를 통설과 등기실무에서는 말소등기라고 하지만, 변경등기라고 해야 한다. 그리고 소멸통고에는 저당권자를 보호하기 위한 민법 제371조 제2항은 적용되지 않는다. 2. 전세권자가 하는 전세권의 처분 전세권자가 하는 전세물의 처분에서는, 먼저 전세물의 전전세와 임대 및 책임가중의 타당성 여부를 논하였다. 그런데 입법론적으로는 그 책임가중은 부당하다. 또한 전세권자는 전세물에 사용대차를 설정할 수는 있으나, 이러한 사용대차에는 민법 308조가 적용되지 않으므로 책임이 가중되지 않는다. 그리고 전세권자는 전세물을 양도할 수도 없고, 전세물에 저당권이나 양도담보권을 설정할 수도 없다. 그러나 토지전세권자는 그 토지에 지상권이나 지역권을 설정할 수는 있다.
Dispose of Chonsegwon and its Subject Matter That the Person Having Chonsegwon Does
Reflecting security-power of chonsegwon that prescribed in Civil Act Article 303 etc. and registration-practice, I studied dispose of chonsegwon and the subject matter of chonsegwon that the person having chonsegwon does in depth and systematically. 1. Dispose of Chonsegwon That the Person Having Chonsegwon Does In this chapter, I studied transfer of chonsegwon, providing chonsegwon as security and abandonment of chonsegwon. ① In the transfer of chonsegwon, I divided this transfer into transfer being done before extinguishment of using- power and transfer being done after extinguishment of using-power. In the first transfer, I studied the requirement of transfer and its registration, moving of chonse-deposit by transfer of chonsegwon, can only chonsegwon be transfer? In the transfer being done after extinguishment of using-power, in accordance with the transfer of chonse- deposit, chonsegwon is only moved. ② In the providing chonsegwon as security, I divided this providing into providing being done before extinguishment of using-power and providing being done after extinguishment of using-power. And I studied this 2 providings etc. In the first providing, in accordance with taking out a mortgage on chonsegwon, chonse-deposit should be provided chonsegwon as security. the subject matter of this mortgage is chonsegwon itself(namely, using-power and security- power). After this, I Discussed the other problems. And in the providing chonsegwon as security after extinguishment of using-power, a mortgage can not be taked out. After this, I discussed the other problems(especially, pledge of chonse-deposit impact on chonsegwon). ③ In the giving up chonsegwon, I studied in depth givings up before extinguishment of using-power and after extinguishment of using-power, The relation between giving up chonsegwon and a third person’s right, The relation between notification of extinguishment of chonsegwon and giving up chonsegwon. Especially, I stated my view that Civil Act Article 371 Clause 2 does not apply to the notification of extinguishment of chonsegwon(Civil Act Article 313). 1. Dispose of the Subject Matter of Chonsegwonon that the Person Having Chonsegwon does. In this chapter, firstly I discussed chonchonse and Lease the subject matter of chonsegwon, I stated my view that making the liability heavier is not right legislatively, the person having chonsegwon can take out loan for use but the liability heavier is denied. And I insisted strongly that the person having chonsegwon can not transfer the subject matter of chonsegwon and can not take out a mortgage and a transfer-security on the subject matter of chonsegwon. But I arrived at a conclusion that the person having chonsegwon on land can take out superficies or servitude on the land.
